调解是一种手段，但不是构建和谐社会的万能手段，也不是说只要大力推行调解，就能实现和谐社会。如何遵从好最高院提出的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”新时期民商事审判工作的重要原则，如何改进我们的调解工作，如何在审判实务过程中，真正做到调判并重，是我国司法改革的一个重大问题。笔者就这个问题，提出以下几点改革的建议：

　　第一点是“调审分离”的问题。可以说，这个问题一直是调解褒受争议的最大问题之一。由于在立法上缺乏详细规定、操作上没有相应措施，我国法院调解采取的是“调审合一”的原则，将调解程序与审判程序融合在一起，在审判中调解、在调解中审判，于审判和调解间任意切换。调解人员和法官的双重身份使法院调解隐含着强制的契机，而法官在调解中所获得的信息对随后的审判的影响也就难以避免。程序法的普遍原则指出，法官不能先担当调解员尔后又做法官。因为调解一旦失败，法官在调解中所掌握的证据、所持观点以及对当事人的态度很可能会影响到后续审判活动。在人民法院审理民事案件时，应当将调解过程与审判过程分开，包括调解人员在身份上的分离、调解和审判在程序阶段上的分离、调解和审判在案件类型上的分离。从实质上看，这种分离方式是将调解作为诉讼之中的一个独立的阶段，在这种情况下，调解对诉讼具有分流、补充或替代的作用。调解制度的价值目标体系与审判制度的价值目标体系有着巨大的差异。前者着眼于诉讼效益的最大化，强调当事人对自己的利益权衡；后者着眼于诉讼的公正性，公正是其最高的价值目标，因为其目的不仅在于保护当事人的合法利益，还在于维护法律的尊严与社会秩序。将两种价值目标完全不同的诉讼方式放在同一程序中，必定会造成混乱，再加上我国诉讼中法官占主导地位的职权主义传统，必然会使调解制度在实践中走样，造成实体法和程序法的双重软化。其结果是审判程序的公正性和调解制度的效益性都遭到侵蚀。现行的调解制度，就存在这种弊端，其典型的表现就是强制调解，以判压调、以拖压调、以诱促调。而调审分离，是从制度上杜绝强制调解的最佳选择。则基于此实行了程序隔离措施，以尽量避免二者的互相影响。因此，我们实际的工作中推荐采用：基层人民法庭实行“调审合一”，基层人民法院实行有条件的“调审分离”，中级法院实行“调审合一”为主，“调审分离”为辅的基本原则。首先，基层人民法庭实行“调审合一”。人民法庭是人民法院的派出机构，是审判战线的前沿阵地，又是人民法院密切联系群众，掌握诉讼动态的信息窗口。人民法庭与人民法院的各业务庭相比又有明显不同，在职能方面具有广泛性、多样性，每年审理的案件基本上属民商案件，只有极少量的轻微刑事案件。由于我国的人民法庭大多法官较少，在基层人民法庭要实行调审分离，只能是理论上的合理想象。有人也许会说，人民法庭可以只负责调解，即先行调解的案件由法庭办，调解不成再交由法院各审判业务庭裁判，这样的设想也是不现实的。其理由如下:一是从人民法庭的职能看，人民法庭是人民法院的派出机构，从理论上讲它具有完整的审判职能，而不是“调解中心”，不简单的充当能调而不能判的角色；二是从节省司法资源看，如果法庭受理案件后，调解不成再移送审判庭，必然增加了法官的重复劳动，增加诉讼成本，浪费司法资源；三是从设置人民法庭的目的看，面向农村、面向基层、面向群众是设置人民法庭的目的和初衷，这意味着人民法庭必须坚持“两便原则”，如果将法庭受理的案件实行调审分离，不仅不方便法院，更不方便当事人。其次，基层人民法院实行有条件的“调审分离”。在基层人民法院实行“调审分离”，即将调解人和审判法官分离，各司其职，调解与审判互不影响。这种程序设置的考虑主要是基于以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备，减少法官在调解中的利益动机，同时也为了减少当事人的对立情绪和法官的责任。但在实际的操作过程中，要真正实现这样“调审分离”几乎是不可能的。首先，在基层法院还没有形成“调审分离”的氛围，或者说是还很少有法院在没有制度利益的驱动下，自行开展“调审分离”这样的尝试。再者，直接强行采用“调审分离”这样的方式，在办案的过程中可能会出现许多预想不到的问题。所以笔者在这里推荐有条件的“调审分离”。首先在基层法院可设立简易庭、简案庭、速裁庭，实行繁简分流，凡是这种庭受理的全部案件都适用简易程序，或者采用新型的法官助手制度，由法官助手在开庭前实行调解，不能达成和解的，再由法官开庭审理。实行先调后审，调审分离，以更好地实现公正与效率。但采用“调审分离”的模式一定要注意以下几个问题:一是诉讼时间拉长，简易庭审理的案件往往程序比较简单、便捷，一旦移送审判庭后，又要重新履行相关手续和程序，简案庭期间所耗的时间就成了“无用功”；二是排期开庭增加困难，简案庭审理案件一般不实行排期开庭，而移送审判庭的必然先要由立案庭排期，再交审判庭，如法庭较少的话排期时间就很长，并增加诉讼成本；三是当事人举证的重复劳动。在简案庭审理调解时，当事人已经承担了举证陈述等程序，只不过相对简单些，移送审判庭后在审理时又要当事人重新陈述、举证，甚至要求更严格，当事人怨气很大，有的甚至不予很好配合，增加案件审理难度；四是庭与庭之间增加了矛盾；简案庭调解不成再移送审判庭，审判庭光“啃骨头”往往有意见，影响了庭与庭之间的团结。在机构设置允许、人员配备允许，应该实行“调审分离”。其次是根据案件情况需要实行“调审分离”的。法院每年审理的民事案件可以说千差万别，而每个法院每年都会遇到一些非常棘手的案件。如案件涉及人数多，或虽然涉案人数不多，但影响面大，或涉及政策问题，或容易引起社会波动，或当事人之间，与或审理法官之间有对立情绪，或党委、政府领导比较关注的案件，等等都应实行“调审分离”为好。再者，中级法院实行“调审合一”为主“，调审分离”为辅。根据《民事诉讼法》级别管辖的规定，中级法院受理一审民商事案件要比基层法院受理一审民商事案件少得多，但中院审理的二审案件又必须实行合议制的规定，加上目前各中级法院的人员配备不均，案件的压力不等等原因，提出了“调审合一”为主“，调审分离”为辅的方案。即在案件立案庭立案即可由立案庭法官视情况进行调解，一般可实行法官独任制，调解不成交由审判庭法官排期，再行调解和裁判的模式。在立案庭在立案后，排期开庭前，进行“庭前调解”，或称“审前调解”，由法官主动征询意见取得当事人各方同意进行的。通过讲解法律，尤其是宣传调解结案的好处，诉讼的风险以及诉讼中当事人负有的义务等后，当事人自行进行权衡，认为调解更符合其利益需要才同意进行调解的。

　　第二点是如何理解并处理好“自愿原则”的问题。我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则……”。该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础，使该原则成为调解制度的核心原则。最高人民法院在《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》明确规定“当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式自愿等。法院在答辩期满前调解案件，应当经当事人各方同意，只要有一方当事人不同意进行调解，法院就不能调解；当事人申请调解的，人民法院应当依法支持。确保当事人选择调解的自由。”。在对待“自愿原则”的问题上，笔者提出以下几点建议。首先，在启动程序上，坚持当事人申请与法官引导相结合。在一个国家的法制中，民事诉讼机制是最具有地方性和文化性的，对调解程序的启动和利用，确实需有一个引导的过程，全凭当事人的申请很可能就会错过调解的时机，甚至会扩大矛盾。所以，法官应坚持“一心为民”的宗旨，牢固树立调解原则贯穿始终的意识，要充分认识到纠纷的解决，不仅是个人的事情，也会涉及到他人和社会的利益，对那些应当调解和能够调解的案件，法官主动引导当事人启动程序，是符合立法本意，符合公共利益的，而不能片面理解自愿原则，更不能把自愿调解等同于当事人申请，当事人不提出申请就不调解，这显然是对自愿原则的误解，这在国外的立法中也有先例。我国台湾地区的民诉法也有类似的明确规定:“法院不问诉讼程度如何，让有成立和解之望者，得于言词辩论时或使受命推事或受托推事试行和解”。其次，尊重当事人意志和法官合理建议相结合。所谓调解过程，就是法官通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的过程。在这中间法官并非完全被动，调解的成功与失败，与法官能否及时抓住机遇，提出合理建议有很大关系。因为法官不仅具有较高的法律素养，而且对案件熟悉，对双方当事人的心理状况掌握，且他超脱双方的利益，所提建议，往往当事人容易接受。在进入实体问题的调解时，尤其法官在行使调解协议建议权时，要充分尊重当事人的意志和权益的平衡，又不能片面理解调解的合法性，正如有的学者所言“调解之所以需要宽松的合法性，是由于调解协议的达成常常需要当事人作出妥协让步，而调解之所以能够具有宽松的合法性，是因为处分原则的作用，当事人在调解中自愿作出的或大或小的让步，只要未逾出处分权的界域，法律都没有干预的必要。”再者，法官的主导与律师作用的互动。在整个诉讼过程中法官始终占主导地位，这是无疑的。但在整个调解过程中，法官的主导并非是“主宰”，法官的法律思维、法律意识要变为当事人的意志和行为，调解才能奏效。但有时遇到很棘手的问题时，法官往往也显得非常无奈，这就非常需要当事人的配合，尤其担任诉讼代理人的律师作用决不可低估，律师与法官互动，问题就迎刃而解了。实践证明，当事人对其代理律师的信任度，往往要高于对法官的信任，因为他总认为律师是他请来的，一定在为他说话，两者的利益似乎是一致的。所以要坚持调解自愿原则，促进调解的成效，还必须充分发挥律师(包括其他代理人)的互动作用。

　　第三点是正确处理好“公正与效率”的关系。法院调解虽然以高效率为其主要特征和价值目标，但公正也是其价值体系中不可或缺的一部分，只不过效率处于优先的地位。没有公正的效率是反法治的，会使诉讼丧失社会效益，是任何现代法制社会都不能容许的。合法原则仍应是法院调解的基本原则，但是，对于调解的实体合法性，应当与作出判决的合法性相区别。只要当事人之间达成的协议不违背法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，就应当视为合法。因此，在实际的调解过程中，应当合理柔化“事实清楚、分清是非”的调解要求。传统的民诉法教材均把查清事实、分清是非作为法院调解制度的一个原则。但是这一原则受到了理论界和实务界的普遍质疑。笔者认为，该原则混淆了法院调解和法院审判不同的前提。法院审判的目的是为了最大限度地实现裁判结果的正当性，以公正作为最高的价值目标。法官必须在“查清事实，分清是非”的基础上作出判决。而在当事人选择以法院调解的方式解决纠纷地情形下，当事人和法院追求的目标是快速、彻底地解决纠纷，即首要的价值取向不是绝对的公正，而是效益和效率。当事人双方认为调解协议符合其价值取向时，就会达成合意，终止诉讼。解决争议最终依靠的是当事人双方的“合意”，是否查清了事实，或者是否分清了是非，对于纠纷的解决并无决定性的影响。而且，如果双方当事人在法官没有查明事实分清是非的情形下就己经达成调解协议，法官却仍坚持要调查清事实，不但有害于纠纷解决的快速、经济，更是对当事人处分权的侵害。总之，笔者认为，既不宜将“查明事实”与“分清是非”继续作为法院调解的硬性原则要求，机械适用于所有的调解场合，也不能将其彻底“打入冷宫”，而是应将其适用予以合理柔化。具体来说，包括两个方面:其一，在当事人要求查明事实、分清是非时，仍应尊重当事人的意愿；其二，当法官欲提出供当事人协商时加以参考的调解方案时，亦须以查明事实、分清是非为基础。另一点就是采取相对“不公开”的原则。民事诉讼为了强化社会监督，确保公正，一般都要求实行审判公开和结果公开，甚至是心证公开。从设置审判公开之基本制度的目的来看，显然在于将法院的审判活动置于社会的监督之下，防止法官暗箱操作，杜绝其对审判权的恣意滥用。但就法院调解而言，则与审判有所不同:调解追求的是效益最大化，讲求的是非正式、灵活性与多样性，注重当事人的自愿与彼此间的合作。当事人之所以选择调解一般都是为了迅速地“以和平方式”解决纠纷，同时也可以避免因诉讼的进行而使当事人双方陷入“诉讼危机”，为此不惜在实体公正上作出一定限度的让步。一般情况下，在当事人自愿原则得到充分保障的情况下，无需借助于公开的方式来防止法官的恣意与权力的滥用。况且，调解协议的最终达成就意味着当事人双方或者一方放弃自己的一部分诉讼请求，实际上公开并无多大价值。另外，从世界范围来看，调解的不公开进行也是各国通行的作法，这符合调解制度追求效益的最大化的价值取向。

　　第四点是要尽快完善调解制度。由于最高院在调解的问题上仅仅出台了调解的原则，没有对调解的具体操作流程、操作方式做出详尽的规范。在审判实践中，开庭前、庭审中、开庭后均可以由法官组织当事人调解，而这种调解结果与法官严格依法作出的判决结果，肯定会存在或大或小的差异，这就出现了严格依法解决纠纷和适用法律的流动性和随意性判决的矛盾。而法院作为一种公权力的存在与实现应该以实体法与程序法的严格适用作为基础。面对如今的局面，笔者认为最高法院应该尽快出台调解制度。首先，健全完善庭前交换证据制度，使其与庭前调解密切结合。由于证据规则的实施，各地方法院逐步建立了庭前交换证据制度，但大多尚不完善，如在什么时间，有谁主持等。笔者认为，必须完善庭前证据交换制度，可以向原被告双方送达相关法律文书之日起十五日为限，这与当事人的答辩期一致。主持庭前证据交换的人员可以是法官、法官助理甚至书记员，只要限定两人以上即可。在要求当事人庭前提供证据，送达案件受理通知书、应诉通知书、开庭传票的同时，应征求双方当事人的调解意愿，如当事人一方或双方不愿意调解，那么该过程仅有交换证据一项内容，如双方同意调解，即可由主持交换证据的人员进行庭前调解。因为此时原被告双方对各自的诉讼辩称及所持有的证据，均有了比较全面详细的了解，自己是否处于有理一方，已基本明了。这种情况下，对于案件较为简单，证据较为充分的案件，一般可以达成调解。调解由双方当事人合意，由主持人、双方当事人签字，主持人可根据调解的个案情况，决定是否制作调解书，对于调解不成的记入笔录，再按庭前送达的开庭传票、开庭审理。参加调解的人员也可不局限于当事人双方，可根据案件具体情况允许案外人（双方的亲戚、朋友、同事、领导等）参加。再者，要完善庭审功能，明确调解原则，对审理中的调解进行必要限制。虽然民诉法规定调解贯穿于案件审理的始终，但除非双方当事人共同要求，在庭审中一般不在组织调解。共同要求调解的，调解次数不易超过两次，且间隔时间不易太长。同时应该明确调解不成及时判决的时间。这是因为在证据交换时已进行了调解，双方当事人并已充分了解对方的真实诉辩，如仍不能达成合意，致使调解不成，则说明双方争议较大，且事实无法通过简单的证据交换来查明。那么，这种情况即使通过庭审，也很难达成调解，除非庭审中双方当事人对法律适用，案件事实重新达成一致。因此，有必要对在庭前达不成调解的当事人作一下原则性限制，即严格限制调解的次数和间隔时间，以免当事人滥用调解拖延时间。虽然原则上在庭审中不在组织当事人调解，但在双方当事人共同要求的情况下，可以由主审法官或合议庭主持调解。

　　第五点是适当的吸收国外的诉讼和解制，加强调解的监督机制。在我国，调解书与生效的法院判决具有相同的法律效力，表现为:诉讼终结、调解书具有强制执行力，不同于判决书的是，调解后，当事人不得提出上诉，只有在调解书违反了自愿的原则或者调解协议有违法的内容，当事人可以申请再审。而在实际过程中，调解协议一旦达成，当事人很难拿出相应的证据提起再审。同时由于法院考量法官片面要求发改率等硬性指标，使得法官更多的愿意选择调解结案。尤其是面对两难案件时，宁可拖调，也不愿意开庭宣判。同时，调解书所具有的强制执行力，也值得人深思。调解是在法院的指引下，当事人之间处分自己的权益，其实质是公权力引导下对私权利的一种处分和让与，调解协议也是当事人对私权的处分的协议。[1]所以，从本质上讲，调解是当事人“私权力”的一种表现。而强制执行力作为法院判决这个“公权力”的延伸，去处理“私权力”处置下的调解，显得有失偏颇。在这里，笔者认为，应该更多的去借鉴国外的一些诉讼和解的方式和经验。在当事人在法院主持下达成的协议，我们应该视为以双方当事人之间订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，即在性质上被视为当事人私下达成的协议，只是私法行为。故和解契约如有瑕疵，可援用契约无效或可撤销的法理予以救济。同时，当双方当事人需要强制执行力作为调解协议的保证时，双方可以和解协议为基础，向法院申请合意判决。合意判决与一方应诉判决相同。尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因来说，产生既判力[2]。前者是在弱化监督力的情况下，充分保留了当事人对协议的处决权力，而后者在协议引入强制执行力的情况下，保留了当事人的上诉权。

　　最后一点就是要明确调解与判决并重原则，处理好调解与审判的关系。调解与判决作为两种基本的结案方式，无优劣之分，双方同等重要不能偏废。我们构建社会主义和谐社会，妥善处理各种社会矛盾、民事纠纷，并非仅强调案件要调解解决，而是强调当事人调解自愿、当事人意思自治和法院的及时审理；也并非强调调解的办案方式和调解的结案率，必须切实改变审判实务中出现的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”和用以调解息诉及久调不决的做法，对于调解不成的案件及时作出判决。法院系统应该改变或者废弃以往考核法官业绩的做法，使法官“重调轻判”、“愿调怕判”现象得到进一步遏制。在完善调解制度的同时，我们也应该规范开庭审理秩序，使当事人感到法律的尊严，对于当事人自愿达成合意的及时调解，对于确实缺乏调解基础的案件，及时裁判，严格限制动员当事人一方放弃自己既得利益而调解的做法，使其合法权益得到保证，避免当事人缺乏诚信，违反契约及法律规定，但其利益却一点不受损害，反而得便宜的调解。[3]

　　调判结合的民事审判方式适应了国家社会经济政治的客观发展需要，符合审判活动的自身规律，是构建社会主义和谐社会的重要手段。用“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的十六字原则，来指导新时期的司法工作，正确处理好民事案件中判决和调解的关系，充分发挥两种结案方式的优点，并使其优点相得益彰，才能更好地处理民事纠纷，妥善解决各种社会矛盾，为构建社会主义和谐社会作出新的更大的贡献。